黄武双 | 商业秘密价值性及侵犯商业秘密损害赔偿额的认定

目次

    

一、何为商业秘密的竞争优势即商业价值二、关于经营信息与技术信息的分类三、侵犯商业秘密损害赔偿的计算

一、何为商业秘密的竞争优势即商业价值

假设案情：乙公司的员工甲与乙公司签订了针对实验数据的保密协议，甲未经乙公司同意将乙公司保密的实验数据拷贝给丙公司，丙公司在尚未研发出可以制造产品的乙公司阶段性实验数据（基本是失败的实验数据）基础上，继续设计研发路径，回避了失败的实验，缩短了研发进程。后乙公司基于公司产品布局的原因终止了进一步研发，也即乙公司停留在现有失败的实验。

反对以商业秘密对乙公司失败的实验数据进行定性的人主张，在乙公司失败的实验数据尚未形成市场竞争力的情况下，以不正当手段获取失败实验数据的人未能从中获取竞争优势，因而不能得出失败实验数据具有商业价值。

本人不赞成这种观点，因为对价值性的这种理解偏离了《反不正当竞争法》对商业秘密价值性规定的本质。^[1]诚然，商业秘密保护一般是针对竞争者盗用行为的，因为商业秘密一旦被盗用，权利人的竞争优势就会丧失。盗用者在没有付出研发成本的情况下，就取得了技术上的竞争优势，这种行为将引发不公平竞争，因此，这种行为是法律所禁止的。这仅仅是对商业秘密价值性的第一层次的解释。但《反不正当竞争法》第九条第四款对价值性的规定并没有局限于这一层次，而是仅规定具有商业价值就可以了。

在保密信息缺乏第一层次竞争优势的情况下，保密信息是否因为不能直接用于生产产品被认定为没有竞争优势，进而认定为没有商业价值呢？非也。只要保密信息能为不正当获取之人带来竞争优势，就足以认定具有商业价值。就前述失败实验数据而言，非法获取之人能够将其用于缩短自己的研发进程，获取了本来应该支付失败的研发成本而实际未支付失败的研发成本的竞争优势，从而获得不菲的成本节约回报，也是商业价值的体现。这乃是商业秘密价值性的第二个层次。

这里有必要介绍一下竞争优势即价值性的定义。所谓竞争优势，是指能给不正当获取信息之人带来竞争上的优势，这意味着只要不正当获取之人能够将信息转化为竞争优势就可以了，并不要求保密信息本身是否具有竞争市场。

二、关于经营信息与技术信息的分类

2019年修改之前的《反不正当竞争法》第九条在给商业秘密定义时，只保护两类信息，即技术信息和经营信息。那么公司的财务信息能都作为技术信息或者经营信息的范畴吗？

1939年美国《侵权法重述（第一版）》第757条在定义商业秘密时，也是首先列举配方、样式、设备或信息汇编等技术秘密，再提及客户名单、价格表等经营信息的。^[2]1979年美国《统一商业秘密法》在第1条定义条款中，仅列举了配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等技术信息。

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年）第2条列举的技术信息和经营信息具体包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。

国家经济贸易委员会《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》（1997年）第1条规定：“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息。”

国家科协技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997年）第2条规定：“技术信息，包括但不限于设施图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。”

以上规定在对什么是技术信息和经营信息进行解释时，无一例外都采取了列举的形式，未能穷尽技术信息的各种可能表现形式。

按照2019年之前的《反不正当竞争法》第九条对商业秘密的定义，只要是满足了秘密性、价值性和采取了合理保护措施三个要件的任何一种信息都应该作为商业秘密来保护，在不能认定为技术信息时，应该可以从宽认定为经营信息。

因为A公司财务信息一旦被竞争对手B公司获取后，B公司则可以准确推算出A公司特定产品的生产成本，为B公司针对A公司的报价制定本公司的报价奠定基础，进而为B公司在与A公司为同一采购项目投标的情况下带来竞争优势。因此，尽管A公司的财务信息一般不作为对外经营信息来用，但在特定情况下应该作为经营信息来对待。

三、侵犯商业秘密损害赔偿的计算

在解决了应当将公司的实验实验数据和财务数据作为商业秘密保护的前提下，如何计算损害赔偿呢？依据《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

因此，本案的损失可以按照侵权人因侵权所获的利益确定损害赔偿的数额，即前述丙公司以不正当手段获取乙公司失败实验数据至少可以以乙公司为获得实验数据而支付的成本来计算损失；在前述B公司获取A公司财务数据的情况下，可以直接以B公司基于本次投标项目的全部利润计算为损害赔偿数额。

一个值得研究的问题是，在侵害技术秘密案件中，由于不正当获取的技术信息在整个产品生产中只是部分技术，而生产整个产品的所有技术都对最终产品有贡献，因此实践中有人提出要以不正当获取或者不正当使用的技术信息在整个产品中的贡献率来计算因侵权所造成权利人的损害赔偿额。这种看似合理的逻辑背后，是与损害赔偿的法理相悖的。

计算专利技术贡献率起始于专利侵权案件。计算侵犯专利损害赔偿时，当技术仅仅用在整个产品的某一部分，可以以该部分所在的最小销售单元所产生的销售利润作为损害赔偿。例如，在计算仅仅侵犯生产汽车轮胎的专利损害赔偿额时，只要将销售该轮胎所产生的的利润作为损害赔偿就可以补偿权利人的损失了，这时如果再以整车的销售利润作为侵犯生产轮胎的专利就显得不合理了。

诚然，在生产轮胎时要用到若干技术，而侵权人仅仅侵犯生产轮胎要用到的某一项专利技术，那么以涉案专利产品的全部市场价值计算赔偿额似乎不具有合理性，但是由于一项专利技术特征对整个产品的贡献比例是难以量化的，即使量化了也未必符合市场的评价，因此早在20世纪30年代，美国联邦第二巡回上诉法院法官勒尼德·汉德（Learned Hand）就否定了技术分摊的可操作性。

现在广为接受的损失计算方法是考察涉案专利技术是构成该产品市场需求、形成产品利润的核心之所在，则可以将涉案整个产品的利润算作侵犯专利权的赔偿额；除非能证明该项专利在产品中的作用微乎其微，则侵犯专利权的损害赔偿几乎可以忽略不计或仅获得名义赔偿；例如，一项拖把头的改进专利，但未能充分举证证明拖把头的技术特征在多大程度上影响了整个拖把的价值，最后仅获得名义赔偿。在美国，现有专利损害赔偿的结果便是，在能区分出更小销售单元的情况下，支持更小销售单元的全额利润或不支持利润（仅仅赔偿名义损失），在原告能证明专利技术对产品市场需求、产品利润市场的决定性因素时才以整体产品利润计算损害赔偿。

鉴于要计算每项技术的贡献率是几乎不可能的事情，即便计算出了每项技术的贡献率也未必符合市场的评价，因为以市场的评价来计算损害赔偿被认为是最能直接反映技术在市场中的价值的。我国目前有些案件^[3]以法院酌定贡献率的方式判决了损害赔偿的具体金额，有些案件^[4]法院则列出酌定专利贡献率时的参考因素。

无论法院酌定的贡献率，还是评估机构评估出的贡献率，都很难客观反映市场的真实评价。为了有效平衡双方的举证义务，建议我国法院在考虑技术贡献率时在原告提交了能够证明其计算依据的初步证据之后，转由被告就其应该以具体贡献率来计算损害赔偿的反驳意见承担举证责任，在被告不能提交能令人信服的证据下，判定被告就其产品全部利润赔偿原告损失。

然而，与侵犯专利案件所不同的是，侵犯技术秘密案件通常都是采取不正当手段获取或者违反保密义务使用技术秘密，通过正当手段或者不违反保密义务是不能获取或者使用技术秘密的，也即侵犯技术秘密案件中的被告/被告人是在违反商业道德的情况下获取或者使用技术秘密从而获取竞争优势的，这样就没有必要由权利人提交技术秘密贡献率，而直接推定侵犯技术秘密适用于整个产品利润，然后再由被告/被告人提交证据证明技术秘密仅对产品可拆分销售的最小单元营利产生影响，在被告/被告人能够可以采信证据的情况下，可以可拆分销售的最小单元全部利润计算为损失；在被告/被告人无法提交证据或者提交的证据不足以采信的情况下，将整个产品的营利算作原告的损害赔偿。这样，既能保护权利人的商业秘密，又给提供抗辩的机会，更加符合商业秘密的本质属性。

这是基于以上理念，美国侵犯商业秘密案件也是这种"全有/全无”方法计算损害赔偿的。所谓全有，即以商业秘密对整体产品或者可拆分销售最小单元的全部利润计算损害赔偿；所谓全无，是指以不正当手段获取商业秘密之人能够证明其获取的商业秘密对产品生产没有作出任何贡献，则不予赔偿。

注释（上下滑动阅览）

【1】《反不正当竞争法》第九条第四款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。【2】Restatement (First) of Torts § 757 (1939), § 757, comment b.【3】参见（2020）最高法知民终1593号二审民事判决书，（2021）粤民终311号二审行政判决书、（2020）闽民初1号一审民事判决书。【4】参见（2021）最高法知民终932号二审民事判决书、（2020）京民终801号二审民事判决书、（2020）粤03民初1226号一审民事判决书。

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作者：黄武双

编辑：Sharon

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